Wettbewerbsrecht vor Datenschutzrecht? Nachrichten aus dem Gerichtssaal

Für marktforschung.de berichtet Stephan Degenhardt

Für die deutsche Markt- und Meinungsforschung war es nach langer Zeit eine erfreuliche Nachricht aus einem Gerichtssaal: Das Amtsgericht Frankfurt am Main entschied im April dieses Jahres, dass es keine Werbung ist, wenn Marktforscher im Auftrag mehrerer Unternehmen oder Verbände zufällig ausgewählte Personen telefonisch zu unterschiedlichen Waren befragen. Im konkreten Fall sollte ein Marktforschungsinstitut die Bekanntheit verschiedener Marken und Dienstleistungen – zum Beispiel aus den Bereichen Strom, Krankenversicherung und Bekleidung – untersuchen. Dabei rief es auch einen Anwalt an, der daraufhin eine Unterlassungserklärung verlangte. Sein Argument: Der Anruf sei ein unzulässiger Werbeanruf gemäß des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Das Amtsgericht wies die Klage ab, weil der Anwalt nicht nachweisen konnte, dass der Anruf den Absatz oder den Bezug von Waren der Auftraggeber förderte – auch nicht mittelbar. Eine solche Absatzförderung, so das Gericht, liege nicht automatisch vor, nur weil in der Befragung Markennamen fallen. Denn: "Wird eine solche Umfrage von mehreren Auftraggebern beauftragt, spricht dies bereits dafür, dass es nicht um die mittelbare Absatzförderung eines Produktes geht."

Mittelbare oder unmittelbare Absatzförderung, mehrere Auftraggeber oder nur einzelner: Die Frage, wann Marktforschungsinstitute bei telefonischen Umfragen bereits Werbung betreiben, führt in ein Dickicht komplizierter Rechtsnormen – aus zwei Rechtsgebieten: dem Wettbewerbs- und dem Datenschutzrecht. Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) erlaubt der Markt- und Meinungsforschung seit fünf Jahren unter bestimmten Voraussetzungen die geschäftsmäßige Datenerhebung und -verarbeitung. Doch weil es keine gesetzliche Definition gibt, interpretiert jeder Richter selbst, was er für zulässige Markt- und Meinungsforschung hält – und was für unlautere Werbung.

Gerade in der jüngeren Vergangenheit – mit Ausnahme des Frankfurter Urteils –  entschieden viele deutsche Gerichte in hoher Instanz zu Ungunsten der Forschung. Viele Branchenvertreter sind verärgert. Zum Beispiel Stefan Ströhle, Geschäftsführer von abs Marktforschung: "Manche Urteile sind obskur. Die Richter scheinen keine Ahnung zu haben, was Markforschung ist." Hartmut Scheffler, Geschäftsführer von TNS Deutschland und Vorstandsvorsitzender des ADM, sekundiert: "Die Urteile und Begründungen überraschen mich. Sie hebeln den Willen des Gesetzgebers aus, eine funktionierende Erlaubnisnorm für die anonyme Markt- und Sozialforschung zu schaffen."

Scheffler war Sachverständiger, als die erste Große Koalition unter Angela Merkel 2009 das Datenschutzrecht novellierte. Damals schrieb die Regierung die von ihm erwähnte Erlaubnisnorm ins Gesetz: den Paragrafen 30a BDSG.  In der Begründung hieß es, dass damit "den Besonderheiten der Markt- und Meinungsforschung gegenüber der Werbung Rechnung" getragen werden solle. Denn Markt- und Meinungsforschung übernehme eine "wichtige gesellschaftliche Aufgabe" und sei eine "wichtige Voraussetzung für die nachhaltige demokratische und wirtschaftliche Entwicklung". Der Gesetzgeber, so Scheffler, habe die Abgrenzung zu forschungsfremden Tätigkeiten – vor allem zur Werbung – garantieren wollen.

Auch laut Gerrit Hornung, Experte für IT- und Datenschutzrecht von der Universität Passau, stand dem Gesetzgeber "ein spezifisches, von werbender Tätigkeit klar zu unterscheidendes Bild der Markt- und Meinungsforschung vor Augen" – geprägt durch zwei Merkmale. Erstens: wissenschaftlich-methodisches Vorgehen. Zweitens: strenger Datenschutz, der keine Rückschlüsse auf die befragte Person zulässt – das heißt, die erhobenen Daten werden aggregiert und anonymisiert an den Auftraggeber weitergegeben. Für jeden seriösen Marktforscher sollten diese Grundsätze eine Selbstverständlichkeit sein. In der "Richtlinie für telefonische Befragungen" des ADM heißt es bekanntermaßen, dass die Anonymität der Befragten strikt zu wahren sei und dass wissenschaftliche Befragungen von anderen Tätigkeiten strikt getrennt werden müssten.

Paragraf 30a BDSG war und ist für die Branche ein Erfolg – zumindest auf den ersten Blick. Erstmals privilegiert er per Gesetz eindeutig die Markt- und Meinungsforschung. Menno Smid, Leiter des infas Institut, hält den Paragrafen im Alltag daher für überlebenswichtig: "Er garantiert unabhängige Forschung, da wir auf seiner Basis stichprobenbasierte Umfragen machen dürfen." Auch Stefan Ströhle und Harmut Scheffler halten die Norm im Alltag durchaus für hilfreich und praktikabel. Das Problem: In der Rechtsprechung wird der Paragraf noch weitgehend ignoriert – und das Wettbewerbsrecht als wichtiger eingestuft. Dieser Argumentation folgend sind telefonische Forschungsumfragen oft Werbung, zumindest mittelbar – und damit ohne vorherige Zustimmung der Befragten verboten.       

Die kritische Meinung gegenüber der Marktforschung hat sich bei deutschen Gerichten über Jahre ausgeprägt. Das Landgericht Hamburg (LG Hamburg) beschäftigte sich 2006 exemplarisch mit der Thematik. Im Fall ging es um ein Marktforschungsinstitut, das im Auftrag eines Unternehmens telefonisch Personen befragte, wie sie dessen Produkte nutzen. Die Richter beriefen sich auf das Wettbewerbsrecht (Paragraf 7, Absatz 2, Nummer 2 UWG): Eine unzumutbare Belästigung sei "bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung" stets anzunehmen. Das LG Hamburg erkannte zwar, dass es in diesem Fall nicht um klassische Werbung geht. Nach Ansicht der Richter sind Umfragen zur Marktforschungszwecken aber der Werbung gleichzusetzen, wenn sie "im Auftrag anderer Unternehmen durchgeführt werden und mittelbar der Absatzförderung dienen, insbesondere wenn Verbrauchergewohnheiten im Zusammenhang mit Produkten und Dienstleistungen der Auftraggeber erfragt werden". Die Angerufenen würden sich bei telefonischen Forschungsumfragen genauso belästigt fühlen wie bei Telefonwerbung.

Auf der gleichen Linie urteilte das Oberlandesgericht Köln (OLG Köln) 2008. Der Fall drehte sich um ein Marktforschungsinstitut, das die Kunden einer Bank zu den Themen Service und Beratung befragte. Auch hier stufte das Gericht die telefonische Umfrage als Werbung ein, weil es eine mittelbare Absatzförderung erkannte. Denn: Die Umfrage, so das OLG Köln, diene nur dem Ziel der Bank, die Befragten durch besseren Service als Kunden zu erhalten.

Das OLG Köln blieb bei seiner kritischen Haltung gegenüber der Marktforschung – auch nach Inkrafttreten von Paragraf 30a BDSG. 2012 verhandelte es einen Fall über einen Reparaturbetrieb für Kfz-Glasscheiben, der mit Hilfe eines Marktforschungsinstituts einen gewerblichen Kunden zu  seiner Zufriedenheit mit der Leistung befragte. Die Richter sahen in dem Vorgehen wieder Werbung, weil dem Kunden "der Eindruck vermittelt werde, dass der Unternehmer sich weiter um ihn bemühe".

Auch in diesem Fall sah das OLG Köln die Umfrage in einem Zusammenhang mit dem Absatz von Waren – trotz einer Novelle des UWG Ende 2008. Diese setzte eine neue EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken um, in der es heißt: Geschäftspraktiken sind Handlungen, die "unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängen". In der deutschen UWG-Fassung wurde aus einem "unmittelbaren" ein "objektiver" Zusammenhang – gerade in dieser Formulierung sehen viele Experten und Marktforscher ein Problem. Denn, so der BVM- Vorstandsvorsitzende Frank Knapp, einen objektiven Zusammenhang gebe es immer – oder er könne konstruiert werden. BVM und ADM wünschen sich daher eine entsprechende Anpassung des deutschen Wettbewerbsrechts. Ein nur mittelbarer Effekt auf den Absatz, wie ihn das LG Hamburg und das OLG Köln erkannten, würde dann nicht mehr ausreichen, um Marktforschung als Werbung einzustufen. 

Auch Ralf Tscherwinka, der als Jurist seit Jahren große Marktforschungsunternehmen berät, kritisiert die Urteile des LG Hamburg und des OLG Köln. Bleibe die Rechtsprechung bei ihrer harten Linie, so schreibt er in einer Kolumne auf marktforschung.de, "wären 95 Prozent der Markt- und Meinungsforschung wie Werbung zu behandeln". Das führe dazu, dass "der Anwendungsbereich von Paragraf 30a BDSG in die Bedeutungslosigkeit abschmilzt". Das OLG Köln beispielsweise habe bei seiner Entscheidung 2012 den Paragrafen noch nicht einmal erwähnt, sondern nur das Wettbewerbsrecht beachtet. Für Tscherwinka ein "Skandal". Er fordert die Bundesregierung auf, eine Definition der Markt- und Meinungsforschung zu treffen, die sich auf allen Rechtsgebieten klar von der Werbung abgrenzt.

Fast alle Marktforschungsunternehmen, die CATI-Umfragen durchführen, hatten bereits mit Unterlassungsklagen befragter Personen zu tun. Meist, so Hartmut Scheffler von TNS, könnten seine Mitarbeiter die Angelegenheit klären, indem sie den Angerufenen die Hintergründe der Umfrage genau erklären. Ansonsten gebe es nur eine Alternative: Unterlassungserklärung abgeben – und diese umsetzen, indem das Institut die Telefonnummer der klagenden Person in eine Sperrdatei aufnimmt.    

Frank Knapp versucht in seinem Unternehmen, der Psyma Group, bereits bei der Gestaltung von Telefon-Umfragen möglichen Klagen zuvorzukommen. "Wichtig ist vor allem, den Bezug zum Auftraggeber zu minimieren, um jeden Anschein von Werbung für ein konkretes Produkt zu vermeiden." Bei Zufriedenheitsstudien, bei denen es naturgemäß um eine bestimmte Leistung geht, sei das schwierig. Hier komme es auf neutrale Formulierung bei den Fragen an. Unbedingt zu unterlassen sei, dass der Aufraggeber vor der eigentlichen Umfrage bei den Befragten anruft. Eine solche Vorabkommunikation könne leicht als Werbung missverstanden werden.    

Zudem wollen die Verbände versuchen, in der Fachpresse eine publizierte Gegenmeinung zu etablieren. "Bislang schreibt ein Gericht leider vom anderen ab", sagt Knapp. Geplant ist ein juristisches Gutachten, das Marktforschung einerseits und Werbung andererseits genau definiert und dadurch abgrenzt. "Wir müssen juristisch argumentieren – inhaltlich kommen wir bei den Gerichten nicht an", begründet Knapp. So hofft er auf Gerichtsentscheidungen, die günstiger für die Branche ausfallen. Das diesjährige Urteil aus Frankfurt könnte ein Anfang gewesen sein.