Aktuelle Rechtsfragen aus der Marktforschungspraxis § 30 a BDSG - unsung hero oder Rohrkrepierer?

Dr. Ralf Tscherwinka (Dr. Hönig Rechtsanwälte)

Von Dr. Ralf Tscherwinka

Es ist ein echtes Ärgernis: Seit 2009 gibt es im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) eine gesetzliche Erlaubnisnorm zu Gunsten der Markt- und Meinungsforschung. § 30 a BDSG erlaubt unter den dort genannten Voraussetzungen geschäftsmäßige Datenverarbeitung für Zwecke der Markt- oder Meinungsforschung. Die Begründung zu diesem Gesetz stellte ausdrücklich klar, dass damit "den Besonderheiten der Markt- und Meinungsforschung gegenüber der Werbung Rechnung" getragen werden sollte. Denn Markt- und Meinungsforschung übernehme eine "wichtige gesellschaftliche Aufgabe" und sei eine "wichtige Voraussetzung für die nachhaltige demokratische und wirtschaftliche Entwicklung" (BT-Drucksache 16/13657, Seite 33). In Wirklichkeit findet § 30 a BDSG aber kaum Beachtung und noch weniger Anwendung. Die Rechtsprechung betrachtet vieles von dem, was Marktforscher für Marktforschung halten, als Werbung und hebelt den Anwendungsbereich von § 30 a BDSG "für Zwecke der Markt- und Meinungsforschung" aus. In der Wirklichkeit der Marktforschungsinstitute werden gerade seit Einführung von § 30 a BDSG Auftragsdatenverarbeitungsverträge gemäß § 11 BDSG durchgeführt - unabhängig davon, ob häufig eher eine Funktionsübertragung als eine Datenverarbeitung im Sinne von § 11 BDSG vorliegt. In der Kommentarliteratur und in der Fachpresse findet § 30 a BDSG kaum Erwähnung. Die heutige Kolumne soll daher im Urlaubsmonat August 2012 - nach den bisherigen und zukünftigen eher nüchternen, informativen Kolumnen - Gelegenheit bieten, einmal Luft abzulassen über ein wirklich essentiell ärgerliches aktuelles Thema in der Marktforschung. Steckt also in § 30 a BDSG mehr Potential als bisher erkannt wurde (unsung hero) oder wurde ihm mehr Bedeutung zugesprochen, als sein Potential hergibt (Rohrkrepierer)?

1. Vergegenwärtigen wir uns nochmals den Kern des Datenschutzrechts: Gemäß § 4 BDSG gilt der Grundsatz des Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt. D.h. im wesentlichen, dass alles verboten ist, was nicht ausdrücklich erlaubt ist - die komplette Umkehrung der ansonsten geltenden Vertragsfreiheit. § 4 BDSG verlangt für die Zulässigkeit einer Datenverarbeitungsmaßnahme (Erheben, Verarbeiten und Nutzen personenbezogener Daten) entweder eine konkrete, informierte Einwilligung des Betroffenen oder die Anwendbarkeit einer gesetzlichen Erlaubnisnorm. Nach ganz einhelliger Meinung ist § 30 a BDSG eine solche gesetzliche Erlaubnisnorm (Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, 7. Auflage, § 30 a BDSG, Rdnr. 17; Däubler u. a., Bundesdatenschutzgesetz, 3. Auflage, § 30 a BDSG, Rdnr. 3). Liegen also die Voraussetzungen dieser gesetzlichen Erlaubnisnorm vor, bedarf es keiner Einwilligung der Betroffenen und es bedürfte, um nur ein weiteres Beispiel zu nennen, nicht der umständlichen und oft höchst problematischen Anwendung von § 11 BDSG bei Unterbeauftragungen im Rahmen von Marktforschungsaufträgen. Es ist ein weit verbreiteter Irrtum, dass § 11 BDSG mehr Rechtssicherheit bietet, denn oft wird nicht sorgfältig geprüft, ob § 11 BDSG überhaupt Anwendung finden kann und nicht eher eine Funktionsübertragung vorliegt (das war Gegenstand unserer letzten Kolumne).

2. Betrachten wir im folgenden den Inhalt von § 30 a BDSG. Vielen ist das längst bekannt - trotzdem sei es in Erinnerung gerufen."Das geschäftsmäßige Erheben, Verarbeiten oder Nutzen personenbezogener Daten für Zwecke der Markt- und Meinungsforschung ist zulässig, wenn
2.1. kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung hat, oder
2.2. die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden können oder die verantwortliche Stelle sie veröffentlichen durfte und das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung gegenüber dem Interesse der verantwortlichen Stelle nicht offensichtlich überwiegt.

Besondere Arten personenbezogener Daten (§ 3 Abs. 9 BDSG) dürfen nur für ein bestimmtes Forschungsvorhaben erhoben, verarbeitet oder genutzt werden.

"Die Vorschrift gilt für die geschäftsmäßige Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten. Erheben ist das Beschaffen von Daten über den Betroffenen (§ 3 Abs. 3 BDSG). Verarbeiten ist das Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen personenbezogener Daten (§ 3 Abs. 4 BSG). Nutzen ist jede Verwendung personenbezogener Daten, soweit es sich nicht um Verarbeitung handelt (§ 3 Abs. 5 BDSG).

§ 30 a Abs. 1 BDSG regelt die materiellen Voraussetzungen, unter denen personenbezogene Daten für Zwecke der Markt- und Meinungsforschung erhoben, verarbeitet oder genutzt werden dürfen. § 30 a BDSG gilt tätigkeitsbezogen, nicht unternehmensbezogen. § 30 a BDSG ist somit nicht nur auf Unternehmen anwendbar, deren Geschäftsgegenstand satzungsgemäß Marktforschung darstellt, sondern betrifft auch Unternehmen, deren Geschäftsgegenstand etwas ganz anderes ist, soweit sie eben Marktforschungsaufträge erteilen und Marktforschungstätigkeiten auslösen. Es ist also unbestreitbar, dass § 30 a BDSG grundsätzlich auch bei einem Vertragsverhältnis zwischen Marktforschungsunternehmen und Auftraggeber oder Auftragnehmer, die ihrerseits nicht Marktforschungsunternehmen sind, Anwendung finden kann.

§ 30 a Abs. 2 BDSG enthält Zweckbindungsregelungen. Für Zwecke der Markt- oder Meinungsforschung erhobene oder gespeicherte personenbezogene Daten dürfen nur für diese Zwecke verarbeitet oder genutzt werden. Daten, die nicht aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen worden sind und die die verantwortliche Stelle auch nicht veröffentlichen darf, dürfen nur für das Forschungsvorhaben verarbeitet oder genutzt werden, für das sie erhoben worden sind. Für einen anderen Zweck dürfen sie nur verarbeitet oder genutzt werden, wenn sie zuvor so anonymisiert werden, dass ein Personenbezug nicht mehr hergestellt werden kann. Wenn also Daten aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen wurden bzw. die verantwortliche Stelle die Daten veröffentlichen durfte, also wenn eines von beiden der Fall ist, gilt die Grundregel des § 30 a Abs. 2 Satz 1 BDSG: Die Daten dürfen dann für beliebige Zwecke der Markt- oder Meinungsforschung verwendet werden. Eine Verwendung für Zwecke außerhalb dieser Gebiete scheidet allerdings aus. Trifft keines der beiden vorgenannten Alternativkriterien zu (entnommen aus allgemein zugänglichen Quellen oder verantwortliche Stelle durfte die Daten veröffentlichen), gelten die engeren Vorgaben von § 30 a Abs. 2 Satz 2 und 3 BDSG: Die Verarbeitung ist dann nur für das spezielle Forschungsvorhaben zulässig.

Gemäß § 30 a Abs. 3 BDSG sind die personenbezogenen Daten zu anonymisieren, sobald dies nach dem Zweck des Forschungsvorhabens, für das die Daten erhoben worden sind, möglich ist. Bis dahin sind die Merkmale gesondert zu speichern, mit denen Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person zugeordnet werden können. Diese Merkmale dürfen mit den Einzelangaben nur zusammengeführt werden, soweit dies nach dem Zweck des Forschungsvorhabens erforderlich ist (§ 30 a Abs. 3 BDSG).

§ 30 a Abs. 4 BDSG regelt, dass die Bestimmungen in § 29 BDSG im Rahmen von § 30 a BDSG in keiner Weise zur Anwendung gelangen dürfen. Gemäß § 30 a Abs. 5 BDSG findet insbesondere das für die Marktforschung wichtige Widerspruchsrecht des § 28 Abs. 4 Satz 1 BDSG Anwendung.

3. Was aber ist Marktforschung? Was ist Werbung? Wie wird die Abgrenzung materiellrechtlich vorgenommen? Und wer hat die Autorität, diese Abgrenzung verbindlich vorzunehmen? Diese Fragen sind alle (noch) offen.

Im Wettbewerbsrecht hat sich eine Auffassung durchgesetzt, die für die Marktforschung höchst ungünstig ist und sich auch bereits in der Kommentarliteratur zum Datenschutzgesetz durchsetzt. Sie betrachtet (zu) vieles, was Marktforscher als Marktforschung betrachten, als Werbung und führt dazu, dass der Anwendungsbereich von § 30 a BDSG in die Bedeutungslosigkeit abschmilzt. Nach wohl herrschender Rechtsprechung ist mittelbare Absatzförderung keine Markt- oder Meinungsforschung, sondern Werbung. Für mittelbare Absatzförderung reiche es aus, wenn Verbrauchergewohnheiten abgefragt werden, die im Zusammenhang mit Produkten oder Dienstleistungen des Auftraggebers stehen (OLG Köln, 12. Dezember 2008, MMR 2009, 267, 268; OLG Stuttgart, 17. Ja-nuar 2011, GRUR 2002, 457, 458; OLG München, 06. April 1995, NJWE WettBR 1996, 12). Bei Umfragen zu Meinungsforschungszwecken im Auftrag eines Unternehmens komme es darauf an, ob die Umfrage mittelbar der Absatzförderung diene oder nicht, da sich solche Umfragen als Instrumente der Absatzförderung einsetzen lassen (vergleiche Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG, § 7, Rdnr. 131 mit weiteren Nachweisen). Im Ergebnis gelangt die Rechtsprechung somit z.B. zur Auffassung, dass auch anonyme telefonische Kundenzufriedenheitsbefragungen eine unzumutbare wettbewerbswidrige Belästigung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Werbung) seien. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gilt als unzulässige geschäftliche Handlung (unzumutbare Belästigung) nämlich Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung. Behauptet man also Werbung anstatt Marktforschung, bedarf es einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung. Lehnt man den Werbungscharakter einer Umfrage ab und betrachtet sie als Marktforschung, findet § 30 a BDSG Anwendung.

Allerdings sieht auch die wohl herrschende Auffassung in der Datenschutzkommentarliteratur gerade bei Kundenzufriedenheitsstudien keine Markt- und Meinungsforschung, sondern Werbung. Markt- und Meinungsforschung, die ein Unternehmen zwecks Nachfrage nach der Kundenzufriedenheit zur Förderung seiner Kundenbeziehung betreibe, stelle sich nicht als Markt- und Meinungsforschung, sondern als Werbung dar (vergleiche Gola / Schomerus, BDSG, 10. Auflage, § 30 a BDSG, Rdnr. 1).

Damit wird der Anwendungsbereich des § 30 a BDSG nicht erst eröffnet. Nimmt man Werbung anstatt Markt- und Meinungsforschung, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 a BDSG ("Markt- und Meinungsforschung") schlicht und einfach nicht vorhanden. Nach Auffassung des ADM wären bei dieser Auffassung 95 % der Markt- und Meinungsforschung wie Werbung zu behandeln. Der Anwendungsbereich des § 30 a BDSG sowie die vom Gesetzgeber vorgegebene Abgrenzung zwischen Markt- und Meinungsforschung einerseits, Werbung andererseits läuft ins Leere. Dann stellt sich, konsequent zu Ende gedacht, die Frage, ob es nach Auffassung der Rechtsprechung Marktforschung überhaupt geben kann - denn letztlich dient jede Marktforschung im Ergebnis dazu, wirtschaftliche Entscheidungen zu beeinflussen, sei es auf Angebots- oder Nachfrageebene, sei es in Branchenverbänden oder Unternehmen, sie es in kleineren oder größeren Einheiten.

Meines Erachtens verkennt die Rechtsprechung den Unterschied zwischen onymer und anonymer Forschung. Marktforschungsstudien stehen unter dem Gebot des Anonymitätsgrundsatzes. Auftraggeber von methodisch korrekten Kundenzufriedenheitsstudien erhalten niemals die konkreten Angaben einer konkreten Person, vielmehr ist ihnen die Zuordnung von ausgewerteten, aggregierten anonymisierten Angaben zu einzelnen Personen verwehrt. Personenbezug und Bestimmbarkeit personenspezifischer Identitäten sind ausgeschlossen. Wer so tickt wie die Rechtsprechung, muss sich fragen lassen, ob es dann für die Markt- und Meinungsforschung überhaupt noch einen Anwendungsbereich gibt - ob es Markt- und Meinungsforschung überhaupt noch gibt und ob es den Begriff eigentlich noch geben dürfte, wenn er fast keinen Inhalt mehr hätte. Andererseits gilt der unbestrittene Grundsatz der Unabhängigkeit der Gerichte. Solange es keine gesetzliche Definition von Markt- und Meinungsforschung gibt, kann und muss jeder Richter selbst interpretieren, was er für Markt- und Meinungsforschung ansieht - und was als Werbung.

Es gilt also meines Erachtens darauf hinzuwirken, dass der Gesetzgeber eine Definition der Markt- und Meinungsforschung trifft und sich mit der Abgrenzung zur Werbung auseinandersetzt. Es ist vielleicht eine Illusion zu hoffen, dass der Gesetzgeber diese Konkretisierung trifft - angesichts so vieler Regelungs- und Gesetzesvorhaben, die in der Pipeline hängen, im Koalitionsausschuss, oder sonst wo versanden und verelenden.

An anderer Stelle besteht kein Problem damit, zwischen Werbung und Marktforschung zu unterscheiden. Zwar bedarf eine Einwilligung grundsätzlich der Schriftform, § 4 a BDSG. Für Markt- und Meinungsforschung ist aber seit jeher die Ausnahme zugelassen, dass hier auch die mündliche Einwilligung ausreichen kann (vergleiche Gola / Schomerus, BDSG, § 4 a, Rdnr. 8 mit weiteren Nachweisen). Offenbar hantiert man, ohne sich dessen bewusst zu sein, innerhalb ein und desselben Bundesdatenschutzgesetzes mit verschiedenen Marktforschungsdefinitionen oder hat noch nicht zur Kenntnis genommen, dass bei § 4 a BDSG bisher völlig unbestritten der Marktforschung ein (berechtigtes) Privileg zugestanden wird, was ihr bei der Anwendung von § 30 a BDSG durch eine andere Abgrenzung zur Werbung wieder genommen wird.

4. Hinweise in Gesetzesbegründungen taugen zur Abgrenzung nicht. Es war absehbar, dass die Gesetzesbegründung zum UWG nichts bringt. In der Gesetzesbegründung zum UWG gemäß Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2008 (BGBL I, S. 2949) war zwar ausdrücklich festgehalten worden:

"Weltanschaulich, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen unterfallen weiterhin nicht dem UWG, soweit sie in keinem objektiven Zusammenhang mit dem Absatz von Waren ... stehen. Dienen sie nur der Information der Leserschaft oder der die Anonymität der befragten Personen wahrenden Markt- und Meinungsforschung, so fehlt es an einem objektiven Zusammenhang zum Warenabsatz, so dass eine geschäftliche Handlung nicht vorliegt."

Ausführungen des Gesetzgebers in Gesetzesbegründungen können Richter interessieren, müssen aber nicht. Die Gesetzesbegründung mag zur Auslegung mit herangezogen werden, ist dafür aber nicht zwingend. Andere Auslegungsmethoden (Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung, Systematik des Gesetzes etc.) sind gleichrangig. Die Gesetzesbegründung ist nur eine von zahlreichen Methoden zur Auslegung eines Gesetzes und ohne zwingende, durchschlagende Wirkung auf die Auslegung durch ein Gericht.

In einer aktuellen Entscheidung des OLG Köln vom 30. März 2012 hat sich das Gericht, das Kundenzufriedenheitsstudien als Werbung betrachtet, sogar ausführlich mit dieser Textstelle der Gesetzesbegründung auseinandergesetzt. Nach Auffassung des OLG belege die oben zitierte Gesetzesbegründung "Anonymität der befragten Personen wahrende Markt- und Meinungsforschung" gerade, dass "danach nicht alle empirischen Untersuchungen von vornherein aus der Begriffsbestimmung der geschäftlichen Handlung ausgenommen" seien. Vielmehr ergebe sich aus der Gesetzesbegründung im "Gegenteil sogar ausdrücklich, dass eine derartige Ausnahme in den Fällen nicht in Betracht kommt, in denen die dort näher beschriebenen Äußerungen in einem "objektiven Zusammenhang mit dem Absatz von Waren und den anderen o. g. Unternehmensaktivitäten stehen". Der Gesetzgeber sehe "keineswegs jede Markt- bzw. Meinungsforschung als nicht unter den Begriff der geschäftlichen Handlung fallend an, sondern setzt hierfür ebenfalls voraus, dass die Umfrage nicht direkt im Ansatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen dient" (OLG Köln, Urteil vom 30. März 2012, 6 U 191/11, S. 7 ff.). Obwohl übrigens an verschiedener Stelle § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG als europarechtswidrig bezeichnet wird, sieht das OLG Köln seinen Werbungsbegriff in Übereinstimmung mit der Europäischen Werberichtlinie 2006 / 114 / EG (was hier nicht vertieft werden kann und nicht vertieft werden braucht).

5. Zwar hat das Amtsgericht Berlin-Mitte in einer Entscheidung vom 21. Juni 2011 (Az.: 5 C 1003/10) Telefonanrufe zu Meinungsforschungszwecken ohne vorangegangene Einwilligung als zulässig angesehen, allerdings betraf dies eine Umfrage "zu gesellschaftspolitischen Themen bzw. zum Wahlverhalten". Dort sei das Marktforschungsinstitut nicht "in der Weise tätig geworden, dass im Auftrag eines Anbieters von Waren oder Dienstleistungen ausschließlich zu Zwecken der Förderung des Absatzes der eigenen Produkte des Auftraggebers Verbraucherverhalten ergründet wurde, um künftig die Werbung und Verkaufsstrategie des Auftraggebers verbessern zu können". Interessanterweise hat das Amtsgericht Berlin-Mitte in dieser Entscheidung lediglich in einem Nebensatz § 30 a BDSG erwähnt: § 30 a BDSG stelle für einen derartigen Telefonanruf keine Rechtfertigungsgrundlage dar. Das Gericht blieb dabei jeglichen Ansatz einer Begründung schuldig. Das OLG Köln hat sich in seiner Entscheidung vom 30. März 2012 mit § 30 a BDSG ebenfalls nicht auseinandergesetzt, ja nicht einmal erwähnt. Angesichts der Tatsache, dass es sich beim OLG Köln Verfahren unbestreitbar um die Tätigkeit eines Marktforschungsunternehmens handelte und eine Kundenzufriedenheitsstudie nach traditioneller Marktforschungsauffassung als Marktforschung und nicht als Werbung angesehen wird, ist dies mit dem Wort Skandal noch höflich kommentiert.

6. Bis der Gesetzgeber allerdings für seinen § 30 a BDSG in die Eisen steigt und an eine Definition via Gesetz denkt, ist es Voraussetzung, dass die Marktforschungsbranche selbst öffentlich stärker tätig wird und Inhalt, Grenzen, also die Definition der Marktforschung massiv kommuniziert. Unterstützenswert und begrüßenswert sind daher die vielfältigen Initiativen des ADM, der u. a. mit Informationsarbeit im Hauptstadtbüro in Berlin in dieser Richtung tätig wird. Es liegt aber auch an den Marktforschungsunternehmen selbst, im täglichen, operativen Geschäftsverkehr die Geschäftspartner auf § 30 a BDSG hinzuweisen.

Dafür gibt es zahlreiche Anwendungsfälle. Zum einen fragen Auftraggeber bei Marktforschungsinstituten an, wie es denn um die Zulässigkeit telefonischer Kundenzufriedenheitsstudien steht - siehe oben. Zum anderen ist es geradezu gängige Praxis geworden, dass Auftraggeber den Abschluss von § 11 BDSG Verträgen verlangen - teilweise eine Unsitte, weil es sich manchmal nicht einmal um personenbezogene Daten handelt und § 11 BDSG schon deshalb nicht zur Anwendung kommt. Zum anderen braucht § 11 BDSG nicht herangezogen zu werden, wenn die gesetzliche Erlaubnisnorm des § 30 a BDSG genützt werden kann. Zwar ist in der Kommentarliteratur noch offen und zum Teil noch nicht einmal als Problem erkannt, ob und inwieweit § 30 a BDSG § 11 BDSG ersetzen kann; aber wenn die Marktforschungsinstitute nicht selbst auf der Anwendung von § 30 a BDSG bestehen - wer dann?

Meines Erachtens liegt anonyme Marktforschung stets im Anwendungsbereich von § 30 a BDSG. Wenn die vom Gesetzgeber geforderte und geförderte Abgrenzung zwischen Werbung und Marktforschung Sinn machen soll, dann geht es nicht an, dass 95 % der Marktforschungstätigkeit in den Begriffshof der Werbung fallen. Unter Soziologen, Wissenschaftlern, Marktforschern, Verbänden und anderen, die in einer offenen Gesellschaft Markt- und Meinungsforschung für unentbehrlich halten, muss daher meines Erachtens eine Initiative und Öffentlichkeitsarbeit anheben, die Inhalt, Vorzüge, Notwendigkeit und Berechtigung der Marktforschung stärker als bisher herausstellt. Nur so können auch Gerichte (via öffentlichen Druck und via besserer Einsicht) dazu gebracht werden, von ihrem werbungsgeprägten Marktforschungsverständnis abzurücken. Das ist umso wichtiger, weil die Abgrenzung zwischen Werbung und Marktforschung nicht nur bei der wichtigen Frage Anwendung findet, ob § 7 UWG telefonische Kundenzufriedenheitsstudien unterbindet oder dies gemäß § 30 a BDSG erlaubt ist und nicht nur im Hinblick auf die Frage, ob § 30 a BDSG die Heranziehung eines schriftlichen und belastenden § 11 BDSG Vertrags erforderlich macht. Das würde auch der standesrechtlichen Argumentation dienen, sind doch Kundenzufriedenheitsstudien als nicht anonyme Befragungen nach Standesregeln keine Markt- und Meinungsforschung. Es würde sich anbieten, diesbezüglich die Standesregeln heranzuziehen, um auch in der Rechtsprechung eine Abgrenzung zwischen Werbung und Marktforschung zu ermöglichen. Wichtig ist die Abgrenzung auch für die Nutzung der sozialen Medien für die Markt- und Meinungsforschung (worauf wir in der nächsten Kolumne im September näher eingehen werden). Die Rechtsprechung verkennt meines Erachtens, dass zwar bei Kundenzufriedenheitsstudien Kunden direkt befragt werden, ohne dass deshalb eine onyme Auswertung stattfindet - wie sonst soll denn bitte Marktforschung stattfinden, wenn nicht direkte, leibhaftige, natürliche Personen befragt werden? Soll denn deshalb, weil Marktforschung davon lebt, dass lebende Personen befragt werden, gerade deshalb keine Marktforschung mehr vorliegen? Diese Fragen zu stellen, heißt natürlich bereits, sie zu verneinen.

Das wird insbesondere bei der rechtlichen Bewertung der sogenannten Inhaltsdaten eine Rolle spielen. Während Bestands- und Nutzungsdaten in §§ 14, 15 TMG geregelt wurden und das Telemediengesetz (TMG) vorrangig Anwendung gegenüber dem BDSG findet (vergleiche § 1 Abs. 3 BDSG), sind Inhaltsdaten, also Informationen, welche durch die Nutzer generiert werden, z.B. Einträge auf einer Profilseite nicht im TMG geregelt. Sie unterliegen daher nach wohl zutreffender Auffassung den Regeln des Bundesdatenschutzgesetzes und insoweit kommt es dann darauf an, ob und inwieweit § 30 a BDSG Anwendung findet. Nach wohl herrschender Auffassung ist sogar die Erhebung persönlicher Daten aus sozialen Netzwerken, die allgemein zugänglich, d.h. über Suchmaschinen und ohne weitere Zugangsdaten verfügbar sind, gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BDSG zulässig (vergleiche Frings / Wahlers, WB 2011, S. 3127 mit weiteren Nachweisen; andere Auffassung Däubler, BDSG, 3. Auflage, § 32, Rdnr. 56 ff.). Für die wohl herrschende Auffassung spricht meines Erachtens, dass der Grundsatz der Direkterhebung bei einem gesetzlichen Erlaubnistatbestand wie § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BDSG nicht durchschlägt, dass über Suchmaschinen Daten allgemein zugänglich und auffindbar sind und ein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen eher nicht verletzt ist, weil er selbst die Informationen allgemein zugänglich gemacht hat (die Herausnahme seines Profils aus der Google-Suche wäre möglich). Umso mehr sollte anonyme Marktforschung die Sozialen Median gerade via § 30 a BDSG nützen können.

7. Zu beachten sind natürlich auch bei § 30 a BDSG die Ausnahmen von der Einwilligungsfreiheit, die sich aus verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen ergeben. So enthält § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB eine Ausnahme von der Einwilligungsfreiheit für Adressen von Personen, die private Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherungen abgeschlossen haben. Besonderheiten gelten bei besonderen Arten personenbezogener Daten (§ 3 Abs. 9 BDSG: Angaben über die rassische oder ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder Sexualleben). Gemäß § 30 a Abs. 1 Satz 2 BDSG dürfen solche besonderen Arten personenbezogener Daten nur für ein bestimmtes Forschungsvorhaben erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, also nur zweckgebunden.

8. Neben § 30 a BDSG sind natürlich auch die anderen Erlaubnisnormen des BDSG im Einzelfall grundsätzlich anwendbar, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen. So ist § 28 BDSG (Datenerhebung und Speicherung für eigene Geschäftszwecke) anwendbar, wenn für die Markt- und Meinungsforschung personenbezogenes Datenmaterial verwendet wird, das bei der verantwortlichen Stelle ursprünglich für einen anderen Zweck erhoben wurde und aus diesem Grunde dort noch vorliegt. Als Beispiel gilt die interne Auswertung von Daten, die im Rahmen von Geschäftsprozessen anfallen, wie z.B. die Abwicklung von Kaufverträgen. Faustregel bei der Abgrenzung zu § 30 a BDSG: Ist die Weitergabe der Daten an Dritte vorgesehen, ist nicht § 28 BDSG sondern § 30 a BDSG anzuwenden. Die objektive Tatsache der Bereitstellung nach Außen rechtfertigt den Rückschluss, dass eine derartige Intention vorlag und somit § 30 a BDSG Anwendung findet. Denn sonst bestünde die Gefahr, dass die spezifischen Regelungen, die § 30 a BDSG aufstelle, umgangen werden (Simitis, BDSG, § 30 a, Rdnr. 35).

Interessant und noch weitgehend unerörtert ist im übrigen die Frage, ob Kundenzufriedenheitsstudien gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 BDSG gerechtfertigt werden könnten. Hierauf werden wir in einer der folgenden Kolumnen nochmals detailliert zurückkommen. Dann würden sich Kundenzufriedenheitsstudien nicht aus § 30 a BDSG rechtfertigen lassen, nämlich über § 28 BDSG - und eine Abgrenzung zwischen Marktforschung und Werbung wäre dann überflüssig. Es gebe dann eben einen "dritten Weg", nämlich den über § 28 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BDSG.

Bei Mitarbeiterbefragungen findet § 30 a BDSG nach wohl zutreffender Auffassung keine Anwendung, vielmehr ist § 32 BDSG vorrangig (herrschende Meinung, vergleiche Simitis, BDSG, § 30 a, Rdnr. 53). Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG (ebenfalls eine gesetzliche Erlaubnisnorm im Sinne von § 4 BDSG) ist die Datenverarbeitung zulässig, wenn sie erforderlich ist, um das Beschäftigungsverhältnis durchzuführen. Die Frage stellt sich dann, ob eine Mitarbeiterbefragung eine solche Erforderlichkeit darstellt oder nicht. Bejaht man die Erforderlichkeit, ist § 32 BDSG anwendbar und erfüllt. Lehnt man die Erforderlichkeit ab, ist § 32 BDSG zwar anwendbar, aber nicht erfüllt. Eine Mitarbeiterbefragung ohne spezielle Einwilligung scheidet dann aus. Ob in diesem Falle ein Rekurs auf § 30 a BDSG noch möglich ist oder ob wegen der Spezialität des § 32 BDSG gegenüber § 30 a BDSG die Tür dann verschlossen ist, um über § 30 a BDSG einen Notweg zur Zulässigkeit aufzumachen, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Meines Erachtens muss § 30 a BDSG hinter § 32 BDSG Anwendung zurückstehen. Zwar ist die Frage nach der Erforderlichkeit einer Datenverarbeitung für die Durchführung eines Beschäftigungsverhältnisses das eine, die Durchführung einer Mitarbeiterbefragung aus Markt- und Meinungsforschungszwecken (also nicht aus rein Beschäftigungszwecken) ist das andere. Hier dürfte man allerdings einen erheblichen Anteil an Überschneidungen annehmen müssen, so dass dann, wenn die Mitarbeiterbefragung unmittelbar oder mittelbar auch der Änderung der Arbeitsbedingungen dienen soll, § 32 BDSG vorrangig ist und ein Rekurs auf § 30 a BDSG dann ausscheidet.

9. Nach meinem Verständnis ist § 30 a BDSG auch eine Rechtfertigung für Eingriffe in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (§ 823 BGB), die die Rechtsprechung grundsätzlich bei Telefonanrufen in Privathaushalten sieht. Gemäß § 823 BGB ist das Allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht geschützt:

"Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Die geschützte Sphäre ist unter anderem die Privatsphäre, also das Privatleben im eigenen häuslichen Bereich. Die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs ist ausgeschlossen, soweit "das Verhalten des Täters ausnahmsweise durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist" (Palandt, Kommentar zum BGB 2012, § 823, Rdnr. 27). Da § 30 a BDSG eine gesetzliche Erlaubnisnorm im Sinne des § 4 Abs. 1 BDSG ist, entfällt meines Erachtens die Rechtswidrigkeit, jedenfalls ist § 30 a BDSG bei der Abwägung der in § 823 BGB genannten Rechtsgüter einzubeziehen, was bisher in keiner mir bekannten gerichtlichen Entscheidung ernsthaft geschehen ist.

10. § 30 a BDSG ist eine gesetzliche Erlaubnisnorm mit weit reichenden Konsequenzen für die Zulässigkeit von Markt- und Meinungsforschung. In der tatsächlichen Lebenswirklichkeit der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur ist das aber noch nicht angekommen. § 30 a BDSG ist alles andere als ein Rohrkrepierer, aber (leider) die Inkarnation eines unsung hero.